在最近发生的部分作家与百度公司就百度文库涉嫌侵权纷争中，“避风港原则”不时被提起。作家们一致认为，百度在滥用“避风港原则”，以此来逃避网络服务商应承担的法律责任；而百度一方则认为，百度只是第三方搜索引擎、链接和存储空间的提供者，适用“避风港原则”……到底什么是“避风港原则”，实践中又该如何适用这一原则，这是一个不得不说的问题。

避风港原则的由来
著作权法规定的使用作品行为通常是指直接利用作品的行为，如复制、发行、表演、放映、广播等。为使用作品间接提供条件，如提供设备、材料、工具等行为，一般不构成著作权意义上的使用，也不会仅仅因此而承担侵权责任。在传统使用方式下，直接利用作品和间接提供条件之间，作品使用的密切程度比较容易区分。因此，在立法和司法中对于法律责任也较容易界定。但在信息网络环境下，这种情形则发生了变化。
人们能够通过互联网获得作品主要源自三个方面服务：一是电信服务商为互联网提供运营服务；二是网络服务商为信息传播提供存储空间、搜索、链接、点对点等服务；三是网络服务对象 (也称内容服务者或用户)直接上传和存储作品。这三种服务中，人们对于电信服务和内容服务与作品使用的关系认识比较一致。电信服务与作品使用无必然联系，而内容服务则属于直接利用作品，是实际的使用者。但对于网络服务与使用作品关系的认识分歧比较大。有观点认为，网络服务只是提供传播的技术帮助，不直接触及作品。并且出于发展网络技术考虑，应当给网络服务商提供比较宽松的环境，避免其过多地卷入权利纠纷。而有的观点则认为，网络服务对于作品传播起着主要的支持作用，其服务形式极易使人感觉是在传播作品，与侵权行为不无干系。而且与内容服务商相比，网络服务商身份和地址明确，容易识别，方便追究法律责任。因此，如何确定网络服务行为的性质和法律责任，成为网络著作权立法需要解决的主要问题。
率先在著作权法律中明确网络服务责任的是美国1998年的《数字千年著作权法》。我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中借鉴了美国立法的内容。根据我国法律规定，概括地说，网络服务商提供信息存储空间、搜索或链接服务时，如果权利人认为其服务所涉及的内容侵犯了自己的信息网络传播权，可以向网络服务商提交书面通知，要求网络服务商删除侵权内容，或者断开与侵权内容的链接。网络服务商在接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权内容，或者断开与涉嫌侵权内容的链接，并同时将通知书转送提供涉嫌侵权内容的服务对象。服务对象接到网络服务商转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯他人权利，可向网络服务商提交书面说明，要求恢复被删除的内容，或恢复与被断开的内容的链接。网络服务商接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的内容，或恢复与被断开内容的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务商要求删除内容或断开链接。
同时，根据法律规定，提供存储空间的网络服务商，如果履行了上述“通知-删除-反通知-恢复”一系列的法定程序，并且符合法律规定的其他条件，如“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”，“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，以及“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，将不承担赔偿责任。提供搜索或链接的网络服务商，如果履行了上述一系列法定程序，也将不承担赔偿责任。但明知或者应知所链接的内容的，应当承担共同侵权责任。
此外，法律还规定了其他的网络服务商可以不承担赔偿责任的情形，如提供网络自动接入服务和自动传输服务，以及为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的内容，根据技术安排自动向服务对象提供等。同时规定了这些行为应具备的相应条件。立法中有关网络服务商可以免除赔偿责任的规定，通常又被称为“避风港原则”（或“安全港湾原则”）

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如何适用避风港原则
尽管有了“避风港原则”，在实践中如何适用这一原则，如何判断网络服务商的行为是否具备法律规定的条件，尤其是法律规定的“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的”内容侵权和“明知或者应知所链接的”内容侵权等如何认定，又成为难题。而且，随着网络技术的发展，不断有新的技术运用到网络传播中，出现了诸如以网页快照、搜索的深层链接、网络直播等立法中未涉及的服务方式。这些不仅引发许多纠纷，也进一步增加了认定网络服务商责任的难度，成为司法审判实践中令人头疼的问题。
为了解决司法实践中出现的涉及互联网侵权纠纷的问题，最高人民法院分别于2000年、2003年和2006年三次发布和修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律的若干问题的解释》。北京市高级人民法院也在2010年5月印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》。有关网络服务商责任认定问题成为该指导意见的主要内容。比如，在信息网络传播行为的判断和法律调整方面，明确规定“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”在网络服务商行为性质的判断和过错判断方面，规定了网络服务商通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵权，并有过错的，承担共同侵权责任；网络服务商构成侵权应当以他人实施了直接侵犯信息网络传播权为前提条件。
在网络服务商过错的标准及其判断方面，该指导意见明确了网络服务商对服务对象提供的内容是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。同时通过列举有过错的比较具体行为为司法审判提供依据。如规定“热播、热映”期间等，并且明显所见位置的作品；位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；将“热播、热映”作品置于显要位置，或进行推荐、设立排行榜、列入分类目录的；对作品进行选择、整理、分类等“应当知道也能够知道被诉”内容侵权的，以及“按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上”，对被诉内容相应的分类、列表等行为，可以认定其有过错。对于法律规定的“明知”或“应知”等关键问题，该指导意见使用了“知道”或“有合理理由知道”等概念并作说明。但是，这些涉及主观认知状态的解释，至少在笔者看来，仍然不易理解。其效果还有待在司法实践中检验。
需要强调的是，所谓“避风港原则”不过是个笼统的概念，其具体内容要看相关的法律规定和解释。是否适用“避风港原则”，也只有根据法律规定并结合具体案情才能作出判断和认定。此外，可以预见，通过“避风港原则”所显现的权利保护与互联网技术的冲突问题还将持续发生，且带有全球的普遍性。为此，不少国家也在考虑新的对策。近年来，出现的被称为比“避风港原则”更为严厉的“三振出局原则”（或称“分级反应原则”）已经被一些国家的立法所采用，但也遭到了一些国家的抵制。

来源:中国新闻出版网/报  索来军